La fondazione di partecipazione è lo strumento con cui un ente pubblico persegue uno scopo di utilità generale, per creare una partnership pubblico-privato.

Questo tipo di legame permette maggiori disponibilità finanziarie e una gestione migliore dei servizi.

Dato che si tratta di un negozio giuridico a struttura aperta, per individuare la disciplina applicabile dobbiamo avere riguardo alla fattispecie concreta e, in particolare, alle clausole statutarie.

Nel post precedente abbiamo inquadrato il modello della fondazione di partecipazione: adesso il problema è capire se rientra nella famiglia dei cosiddetti “organismi partecipati” (in questo caso si applicano le norme finanziarie che pongono limiti, divieti e restrizioni di spesa dell’ente pubblico aderente).

La soluzione dev’essere determinata caso per caso, valutando la struttura e le regole di funzionamento poste dallo statuto di ogni singola fondazione di partecipazione.

La risposta  positiva al problema si ha quando si riconosce alla fondazione di partecipazione una valenza pubblicistica, in quanto caratterizzata da elementi che ne fanno un “organismo di diritto pubblico”.

Perché un soggetto giuridico di diritto privato possa confluire all’interno del settore pubblicistico, secondo la giurisprudenza devono essere necessariamente presenti, contemporaneamente, alcune condizioni:

• la fondazione di partecipazione deve essere dotata di personalità giuridica
• l’organismo deve essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale
• la sua attività deve essere finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure, ancora, che l’organo di amministrazione o di vigilanza sia costituito da componenti dei quali più della metà sia designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico

 La soluzione della Corte dei Conti

Le Sezioni regionali della Corte dei Conti hanno trattato la fattispecie delle fondazioni di partecipazione nell’ambito della loro attività consultiva in favore degli enti locali.

Merita attenzione il parere della Corte dei Conti della Liguria n° 81 del 2013 secondo la quale  “Ammessa la natura pubblicistica della Fdp in esame e, pertanto, l’applicabilità in astratto della disciplina finanziaria a cui è sottoposto il Comune, occorre individuare l’impianto normativo concretamente riferibile alla Fondazione in esame.

Difatti la Fdp pur essendo ente strumentale del Comune mantiene una propria specificità di persona giuridica che non trova esplicito riconoscimento in nessuna delle norme di carattere finanziario che hanno disposto limiti e divieti alle assunzioni, al conferimento di incarichi esterni, alla stipulazione di contratti di cui al d.lgs. n.163/03, o che hanno regolamentato la sottoposizione degli enti strumentali al Patto di stabilità”.

La soluzione va trovata analizzando caso per caso le fondazioni in relazione alla loro  struttura organizzativa e gestionale e a seconda che svolga una funzione strumentale, o un servizio pubblico locale.

Della stessa natura il parere della Corte dei Conti della Regione Lazio n° 151/2013.

In risposta ad un quesito del Comune di Roma in materia di applicazione dei limiti pubblicistici ad una fondazione di partecipazione, dopo una breve disamina dell’istituto, essa si esprime affermando che, essendo la  fondazione di partecipazione una figura atipica, che riassume i caratteri sia della fondazione che dell’associazione, ad essa si applicano in via analogica ed in quanto compatibili le norme in materia di fondazione.

Sempre secondo la Corte dei Conti laziale la soluzione deve essere trovata nella compatibilità della normativa pubblica vincolistica, vigente per gli enti partecipanti, con la natura giuridica sia della fondazione tradizionale, che della fondazione di partecipazione.

Alla presenza di  determinati requisiti (la costituzione/partecipazione, da parte  enti pubblici, di una persona giuridica privata, tesi a realizzare un fine pubblico con finanziamenti pubblici e con modalità di gestione e controllo ricollegabili alla volontà degli enti soci), la persona giuridica privata diventa un semplice modulo organizzativo dell’ente pubblico socio, così come altre forme organizzative aventi natura pubblicistica quali le aziende speciali e istituzioni.

La Sezione laziale  sottolinea che, “con riferimento alla struttura della fondazione, gli organi di governo della fondazione (anche di partecipazione) hanno natura “servente” rispetto allo scopo indicato dal fondatore – ente pubblico e cristallizzato nel negozio di fondazione, tale da divenire immodificabile anche per lo stesso fondatore successivamente al riconoscimento della personalità giuridica.

Da quanto sopra detto discende, in via interpretativa, che l’applicazione dei vincoli pubblicistici in materia di limiti di spesa e modalità di reclutamento del personale sono da applicare agli organismi partecipati di cui trattasi, in quanto moduli organizzativi dell’Ente locale per l’esercizio di funzioni generali proprie”.